La Sentencia admite que la cláusula IRPH no fue negociada individualmente y que por tanto tiene el carácter de Condición General de la Contratación. En el caso de Autos que resuelve la Sentencia del Tribunal Supremo el préstamo estaba referenciado a IRPH Entidades y según la Sala, no corresponde al control de la jurisdicción civil conocer si dichos índices aplican o no la normativa reguladora, sino a la Administración. Por tanto, el IRPH como tal no puede ser objeto de control de transparencia, puesto que tanto la Ley de Condiciones Generales de Contratación como la Directiva 93/13, de protección de los consumidores, excluyen de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, aunque sí pueda serlo la cláusula que lo incorpora.

La Sala considera que para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH-Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque hubiera sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial del préstamo, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no advirtiera su importancia económica y jurídica o no pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial, consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España, al que se sumaba un margen o diferencial y concluye que no cabe declarar su nulidad.

La Sentencia afortunadamente para los consumidores cuenta con el impecable voto particular de los Magistrados D. Francisco Javier Orduña Moreno y D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, que consideran que la cláusula que incorpora el IRPH no supera el control de transparencia. Pese a ello, consideran que el recurso de casación debería estimarse solo en parte, a fin de sustituir la referencia al IRPH por una referencia al Euribor, en vez de dejar el préstamo a interés cero con la repercusión que ello supondría para la banca.

Sin duda este voto particular abre la puerta al planteamiento de una cuestión prejudicial y sin duda la cláusula IRPH llegará al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo toda una garantía y un haz de esperanza para miles de familias que cuenta con esta cláusula abusiva en sus hipotecas y que están asumiendo unos intereses desorbitados.